por Dr. James A. Whitelaw

Sumario. 1. Antecedentes. Marco reglamentario. 2. Los fundamentos jurídicos invocados para establecer los derechos específicos. 3. Ilegitimidad de los decretos que establecieron derechos específicos. 3.1 La facultad acordada al MEF para fijar derechos específicos debió realizarse a través de una resolución delegatoria adoptada por el Consejo de Ministros. 3.2 El acto de fijación de derechos específicos debió notificarse en su totalidad y la publicación debió efectuarla el MEF y no la Aduana. 3.3 Desconocimiento de los mecanismos convencionales de salvaguardia y de aplicación de derechos compensatorios y antidumping. 3.3.1 Salvaguardias. 3.3.2 Derechos compensatorios y antidumping. 3.4 Modificación unilateral y violación del MERCOSUR. 3.5 Modificación unilateral y violación del GATT. 4. Conclusión.

1. Antecedentes. Marco reglamentario.

En abril de 2002, el Poder Ejecutivo facultó al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) para fijar derechos específicos aplicables inclusive al comercio intra-zona MERCOSUR, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2002, con el objeto de neutralizar las consecuencias sobre la actividad productiva nacional derivadas de condiciones anormales de competencia resultantes de la referida coyuntura regional (decreto 137, de 18 de abril de 2002).

Más tarde, se prorrogaron la vigencia del decreto 137/2002 hasta el 30 de junio de 2003 (decreto 2/2003) y las facultades otorgadas al MEF para fijar derechos específicos con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2003 (decreto 264/2003).

Por su parte, el decreto 264, de 30 de junio de 2003, facultó también al MEF a fijar derechos específicos sin ninguna limitación, ni siquiera la restricción de respetar los niveles consolidados por el país en la Organización Mundial del Comercio, salvo para importaciones procedentes de la región, con la finalidad de atender situaciones especiales derivadas de precios distorsionados por aplicación de políticas de estímulo regionales o sectoriales.

La Orden del Día de la Dirección Nacional de Aduanas (DNA) N° 74, de 4 de julio de 2003 dispone comunicar la decisión del MEF de mantener los niveles de los derechos específicos vigentes, a partir del 1° de julio de 2003.

Cabe señalar que, desde la vigencia de los derechos específicos, la difusión de su fijación por parte del MEF no la hace éste, sino la DNA..

Finalmente, la última Orden del Día de la DNA que interesa a los efectos de este artículo es la N° 77 de 9 de julio de 2003 que dispone:

1°) Comunicar la decisión del MEF de que los derechos específicos a que refiere la Orden del Día 74/2003 regirán para todos los despachos de importación numerados y registrados ante la DNA desde el 1° de julio de 2003.

2°) Transcribir en Anexo I los derechos específicos cualquiera sea su origen y procedencia, establecidos por el MEF hasta el 31 de diciembre de 2003.

3°) Transcribir en Anexo II los derechos específicos establecidos por el MEF hasta el 31 de diciembre de 2003, para los bienes originarios de la República Argentina. Éstos, así como para todas las importaciones originarias del MERCOSUR, quedan sometidas al límite máximo del Arancel Externo Común, aplicable a las importaciones originarias de Extrazona.

Corresponderá tener presente que los derechos específicos son un medio que sirve para calcular e incrementar los Recargos y el IMADUNI., según se desprende de los artículos 5, 6 y 7 del decreto 137/2002.

2. Los fundamentos jurídicos invocados para establecer los derechos específicos.

Las reglas de derecho en que se fundan los decretos que facultaron al MEF a fijar derechos específicos son el artículo 2° de la ley 12.670, de 17 de diciembre de 1959, el literal A del artículo 3° del Decreto-Ley 14.629, de 5 de enero de 1977 y modificativas, y la ley 16.671, de 13 de diciembre de 1994.

El artículo 2° de la ley 12.670 establece que se faculta al Poder Ejecutivo : A) Para exigir depósitos previos a la importación; B) Para establecer recargos no superiores al 300% del precio CIF de las mercaderías, artículos, productos y bienes prescindibles, suntuarios y/o competitivos de la industria nacional.

El artículo 3° del Decreto-Ley 14.629 establece la tasa básica del IMADUNI. El literal A del artículo 3°, citado reiteradamente en los decretos, no existe. La referencia debió hacerse al literal A del artículo 4° en su redacción actual. Éste faculta al Poder Ejecutivo para aumentar el Impuesto Aduanero Único a la Importación hasta la tasa del 110%.

La ley 16.671 es la que aprueba los Acuerdos firmados resultantes de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales, contenidos en el Acta Final suscrita en Marrakech el 15 de abril de 1994. Estos acuerdos no confieren facultades para disponer en la forma que lo han hecho los decretos que nos ocupan.

3. Ilegitimidad de los decretos que establecieron derechos específicos.

3.1 La facultad acordada al MEF para fijar derechos específicos debió realizarse a través de una resolución delegatoria adoptada por el Consejo de Ministros.

Como se señaló, las leyes 12.670 y 14.629 asignaron sólo al Poder Ejecutivo la competencia de establecer recargos a la importación y su cuantía y de prescribir la alícuota del IMADUNI, hasta un determinado tope.

Al respecto, es preciso recordar que: "Las normas que fijan competencias no pueden ser alteradas por quienes están llamados a ejercer los poderes que ellas acuerdan. Su cumplimiento es una obligación, no una facultad. Este es un principio básico de derecho público. De ahí la improcedencia de cualquier delegación de potestades, salvo que medie autorización legal expresa". (Sayagués Laso, E., "Tratado de Derecho Administrativo", Montevideo, 1963, Tomo I, p. 192).

En el mismo sentido que el autor citado, se ha señalado que: "...en Derecho público, la competencia supone una norma que la atribuya; por principio, esa norma debe ser de superior jerarquía que aquellas que dicta el atributario; no se concibe que ningún órgano se confiera a sí mismo competencia; las normas que la regulan son de orden público, inderogables e inalterables por el órgano competente, para quien su ejercicio constituye una obligación. Si el titular de la competencia se desprendiera de ella, transfiriéndola a su subordinado -aunque fuese transitoriamente o para un caso determinado- estaría modificando o derogando la norma que se la atribuyó". (Cajarville Peluffo, J. P., "Delegación de atribuciones", en "Dos estudios de Derecho Administativo", Ed. Universidad, 1988, p. 31).

Las leyes mencionadas no autorizaron al Poder Ejecutivo a desprenderse de esas potestades de establecer Recargos y la tasa del IMADUNI; por ende, no pudo facultar al MEF, en la forma que lo hizo, a fijar derechos específicos.

El Poder Ejecutivo sólo pudo investir al MEF de la potestad de expresar su voluntad orgánica en la materia a través del instituto de la "delegación de atribuciones" prevista por el ordinal 24 del artículo 168 de la Constitución de la República.

Ahora bien, en la medida que la delegación de atribuciones es una competencia privativa del Consejo de Ministros (artículo 160 de la Constitución), sólo éste pudo disponer facultar al MEF a fijar derechos específicos para el cálculo de Recargos a la Importación y el IMADUNI.

Sin embargo, los decretos 137/2002, 2/2003 y 264/2003, fueron adoptados por el Presidente de la República actuando con cuatro Ministros (MEF, MRREE, MIEM y MGAP), y no dispuestos por el Consejo de Ministros.

En consecuencia:

1) los decretos del Poder Ejecutivo que facultaron al MEF a fijar derechos específicos contienen un vicio de contenido, ya que éste es contrario a derecho. Un acto con ese contenido (delegar una competencia atribuida por ley) sólo pudo ser dispuesto mediante un acto de delegación, adoptado en Consejo de Ministros;

2) los actos dictados por el MEF fijando derechos específicos proceden de una autoridad incompetente, en la medida que la competencia le fue asignada ilegítimamente.

3.2 El acto de fijación de derechos específicos debió notificarse en su totalidad y la publicación debió efectuarla el MEF y no la Aduana

También resulta absolutamente irregular la forma que se han dado a conocer los derechos específicos fijados por el MEF.

Esos derechos se difundieron a través de la transcripción realizada en las Ordenes de Aduana, según se vio, publicadas en el Diario Oficial, que expresaron en sus Considerandos "Que estos derechos específicos han sido formalmente comunicados a esta Dirección Nacional a efectos de su aplicación...".

Estimamos que el órgano que dicta el acto administrativo general es el que debe proceder a disponer su publicación íntegra en el Diario Oficial, y no un órgano sometido a jerarquía que, por otra parte, sólo transcribe la parte dispositiva, no se sabe si total o parcialmente, sin la parte expositiva del acto por el cual se fijan derechos específicos.

Cabe la posibilidad que la notificación que efectúe el órgano subordinado no refleje cabalmente el acto administrativo dictado por el superior. ^*

Por otra parte, en la medida que se priva a los interesados de conocer la motivación de la decisión de fijar derechos específicos por parte del MEF, se vulnera el derecho fundamental de defensa, "porque mal puede hacerlo fundadamente quien no conoce las razones de lo decidido" (Cajarville, Juan P., "Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991", Ed. Idea, Montevideo, 1997, pág. 21).

3.3 Desconocimiento de los mecanismos convencionales de salvaguardia y de aplicación de derechos compensatorios y antidumping.

3.3.1 Salvaguardias.

El decreto 137/2002 se dictó con el objeto de "neutralizar las consecuencias sobre la actividad productiva nacional derivadas de condiciones anormales de competencia resultantes de la referida coyuntura regional".

Al respecto, cabe señalar que Uruguay ha convenido a nivel de la Organización Mundial del Comercio y del MERCOSUR el régimen de salvaguardias para enfrentar, precisamente, las situaciones que se quieren neutralizar con estas medidas.

El artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias del GATT de 1994 establece que: "Un Miembro sólo podrá aplicar una medida de salvaguardia a un producto si dicho Miembro ha determinado, con arreglo a las disposiciones enunciadas infra, que las importaciones de ese producto en su territorio han aumentado en tal cantidad, en términos absolutos o en relación con la producción nacional, y se realizan en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño grave a la rama de producción nacional que produce productos similares o directamente competidores".

El mismo Acuerdo prescribe que sólo se podrá aplicar una medida de salvaguardia después de una investigación realizada por las autoridades competentes con arreglo a un procedimiento previamente establecido y hecho público a todas las partes interesadas. Esa investigación comprenderá, además, audiencias públicas u otros medios apropiados en que los importadores, exportadores y demás partes interesadas puedan presentar pruebas y exponer sus opiniones y tengan la oportunidad de responder a las comunicaciones de otras partes y de presentar sus opiniones, entre otras cosas, sobre si la aplicación de la medida de salvaguardia sería o no de interés público.

También se permite que, en circunstancias críticas, en las que cualquier demora entrañaría un perjuicio difícilmente reparable, se adopte una medida de salvaguardia provisional en virtud de una determinación preliminar de la existencia de pruebas claras de que el aumento de las importaciones ha causado o amenaza causar un daño grave. La duración de la medida provisional no puede exceder de 200 días y durante ese período se debe llevar a cabo la investigación señalada.

3.3.2 Derechos compensatorios y antidumping

El decreto 264/2003 trata de atender situaciones especiales derivadas de precios distorsionados por aplicación de políticas de estímulo regionales o sectoriales.

La razón que determinó la adopción de esta medida reside en los subsidios acordados por algunas Provincias de la República Argentina, como por ejemplo San Juan y La Rioja, a los bienes originarios de las mismas que fueran exportados. Los bienes subsidiados son, entre otros, productos panificados, aceites, pañales, pinturas.

Para hacer frente a esas situaciones que son consideradas prácticas desleales de comercio si se dan ciertos requisitos, el Acuerdo sobre la Aplicación del Artículo VI del GATT de 1994 (sobre medidas antidumping) y, particularmente en lo concerniente al caso, el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias establecen determinados procedimientos de observancia necesaria, en especial una investigación detalladamente regulada para comprobar la existencia y grado del dumping y de las subvenciones, para poder imponer derechos antidumping y compensatorios. **

Tanto el decreto 137/2002 como el 264/2003 se apartan de los mecanismos establecidos convencionalmente por el Estado uruguayo para afrontar la circunstancias que quieren contrarrestar, lo que los torna ilegítimos.

3.4 Modificación unilateral y violación del MERCOSUR

Fue señalado más arriba que los derechos específicos son aplicables inclusive al comercio intra-zona MERCOSUR.

Ello significa que Uruguay, unilateralmente, viola los compromisos asumidos en el esquema de integración regional de desgravación arancelaria total del comercio recíproco entre sus integrantes, contraídos en el Tratado de Asunción y en la Decisión 5/94 del Consejo Mercado Común que estableció el Régimen de Adecuación.

Además, con respecto a Argentina, en que sus bienes originarios que se importen a Uruguay se encuentran sometidos a derechos específicos diversos y superiores a los que se aplican a los bienes originarios importados de los demás socios del MERCOSUR, se consagra una violación adicional.

3.5 Modificación unilateral y violación del GATT

También se indicó que el decreto 264/2003 facultó al MEF a fijar derechos específicos y dispuso que los valores que surjan de su aplicación podrán superar los niveles consolidados por el país en la Organización Mundial del Comercio.

En la medida que sean superados esos niveles arancelarios consolidados por la aplicación de derechos específicos, ello aparejará otra violación al régimen del GATT.

4. Conclusión

El régimen de derechos específicos inaugurado por el decreto 137/2002 se halla, desde el punto de vista jurídico, absolutamente viciado.

En efecto, como se ha visto, contraría groseramente disposiciones de rango constitucional, a la par que vulnera tanto la legislación autónoma como convencional adoptada por el Estado uruguayo.

Puede comprenderse que los mecanismos vigentes para neutralizar condiciones anormales de competencia y prácticas desleales de comercio no tengan la aptitud necesaria para actuar con la eficacia y prontitud que las circunstancias exigen. Ello, como se entenderá, no autoriza a dar la espalda al Derecho.

Es de esperar que el ilegítimo régimen de derechos específicos se derogue a la brevedad.

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^*  Este aspecto podría ser ilustrado con lo acontecido recientemente con la Orden del Día de Aduana N° 87/2003 y la resolución del MEF de 2 de octubre de 2003 sobre derechos específicos y peso neto.

 

** Ver ampliamente del autor: "Derechos antidumping y compensatorios. Sus peculiaridades como impuestos"., en "El Derecho", Diario de Doctrina y Jurisprudencia, Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, 17 de febrero de 2003.

Fecha de actualizado: 13/Oct/2003